Auszug aus LG Bochum, 18.02.2011 - 4 O 421/10

Mit Schreiben vom 17.08.2010 (Anlage K 16 zur Klageschrift vom 19.10.2010, Bl. 127 ff. d.A.) wies der Beklagte dies unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19.11.2009 (Az. IX ZB 261/08) zurück.

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19.11.2009 (Az. IX ZB 261/08) habe die Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens bei eingetretener Masseunzulänglichkeit absoluten Vorrang.

Soweit sich der Beklagte insoweit ausdrücklich auf den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 19.11.2009 (Az. IX ZB 261/08, veröffentlicht in NJW-RR 2010, 927ff.) berufen hat, ist diese Konstellation höchstrichterlich zwar noch nicht entschieden worden.

Auch im Hinblick darauf, dass die mit der Widerklage vom Beklagten verfolgten Ansprüche im Falle eines positiven Ausgangs des Rechtsstreits in der Schweiz von der Insolvenzmasse problemlos bedient werden könnten, so dass sich das Risiko eines Ausfalls des Beklagten mit diesen Ansprüchen aufgrund des vom Bundesgerichtshofs in der vom Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung vom 19.11.2009 (Az. IX ZB 261/08) betonten Vorrangs der Berichtigung der Kosten des Insolvenzverfahrens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht verwirklichen würde, hält das Gericht - unabhängig von der Unvereinbarkeit mit dem Sinn und Zweck der (analogen) Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO - die hier vorgenommene Risikoverteilung auch im Sinne der materiellen Gerechtigkeit für richtig.

Auszug aus LG Bochum, 18.02.2011 - 4 O 421/10

Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 17.11.2005 (Az. IX ZR 179/04) in einem obiter dictum ausgeführt hat, finden gemäß § 4 InsO die Vorschriften der ZPO entsprechende Anwendung, weil weder die InsO noch die InsVV eine Regelung der Frage, wie nach einer Aufhebung des die Vergütung des Insolvenzverwalters festsetzenden Beschlusses die Rückabwicklung der bereits der Masse entnommenen Beträge zu erfolgen hat (vgl. BGH NJW 2006, 443 [445]; sowie Anm. von Rechtsanwalt Thomas Kind in FD-InsR 2006, 182280).

Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 17.11.2005 (BGH NJW 2006, 443 [446]) ausdrücklich bestätigt hat, ist es mit dem Zweck der analogen Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO in Fällen wie dem vorliegenden unvereinbar, die Aufrechnung mit noch nicht festgesetzten Ansprüchen auf Vergütung des Insolvenzverwalters zuzulassen.

Mit diesem Zweck wäre es unvereinbar, die Aufrechnung zuzulassen, soweit damit die Leistung zur Abwendung der Vollstreckung oder der durch die Vollstreckung beigetriebenen Beträge betroffen ist (vgl. BGH NJW 2006, 443 [446] mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

Auszug aus LG Bochum, 18.02.2011 - 4 O 421/10

Der Festsetzungsbeschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgericht - Bochum vom 27.12.2000, aufgrund dessen der Beklagte unstreitig am 05.01.2001 173.376,80 DM (= 88.646,15 EUR) aus der Insolvenzmasse entnommen hat, ist durch Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 07.12.2006 (Aktenzeichen IX ZB 1/04) endgültig aufgehoben worden.

Auszug aus LG Bochum, 18.02.2011 - 4 O 421/10

Auch in der Literatur zur Insolvenzordnung wird überwiegend angenommen, dass die Rückabwicklung in Fällen dieser Art in entsprechender Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO zu erfolgen hat (vgl. OLG Hamburg, ZIP 2004, 2150 [2151] mit zahlreichen Nachweisen).